“Silinen yazışmalar geri getirilse de silme eylemi Rekabet Kurulu tarafından yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmektedir.”

Yasal Dayanağı

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 15. Maddesi gereğince Rekabet Kurulu (“Kurul”) kendisine verilen görevlerin yerine getirilmesi için gerekli görülen hallerde yerinde inceleme yapma yetkisine sahiptir. Bu kapsamda yerinde inceleme yapılması sırasında Kurul uzmanları tarafından;

• Teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin defterleri, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriler ve belgeler incelenebilir, bunların kopyaları ve fiziki örnekleri alınabilir,
• Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama istenebilir,
• Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapılabilir.

Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) hükümleri gereğince yerinde incelemelerde, görevli meslek personelinin(1), teşebbüse(2) ait sunucu, bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçları üzerinde inceleme yapma ve bu cihazlardaki bilgileri kopyalayarak Rekabet Kurumu merkezinde incelemeyi sürdürme yetkisi de bulunur. İnceleme yapılan teşebbüs çalışanlarının şahsi taşınabilir iletişim cihazlarının (cep telefonu, tablet vb.) teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğine ilişkin yapılacak “hızlı gözden geçirme” sonucunda, bu cihazların incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına da karar verilir. Gözden geçirme sırasında incelenen iletişim cihazlarında teşebbüse ait verilerin bulunmadığının, şahsi kullanıma özgü olduğunun tespit edilmesi durumunda bu cihazlar inceleme konusu yapılmaz. İnceleme süresince inceleme kapsamındaki verilere ve verilerin tutulduğu ortama müdahale edilmesini engellemek teşebbüsün sorumluluğundadır.

Teşebbüs yetkililerinin Kurum uzmanlarına her türlü konuda tam ve aktif destek vermeleri gerekir. Bir diğer ifade ile teşebbüsün, yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülüğü bulunur. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması durumunda yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması söz konusu olur.

Engellenmesi ya da Zorlaştırılması

Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumunda Kanun’un 16. maddesi gereğince idari para cezası uygulanabilir. Yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması çoğunlukla delil niteliği taşıyabilecek Whatsapp yazışmalarının, e-postaların silinmesi, evrakın gizlenmesi şekillerinde gerçekleştirilir. Bu konuda incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına ilişkin örnekler ve verilen önemli Kurul kararlarından bazıları şöyledir;

• Kınık(3), E-posta ve WhatsApp yazışmalarının silinmesi,
• Sahibinden(4), Whatsapp grubundaki yazışmaların inceleme esnasında silinmesi, ayrıca inceleme gününden önce telefonda yer alan verilerin silinmesinin yerinde incelemenin engellenmesi şeklinde değerlendirilemeyeceği,
• Eti Gıda(5), Teşebbüste bulunan personel hakkında bilgi verilmemesi sebebiyle incelemeye geç başlanılmasına neden olma ve mobil cihazdaki yazışmaların silinmesi,
• ÇiçekSepeti(6), Whatsapp yazışmalarının silinmesi.

Yukarıda yer alan örneklerden farklı olarak Naos(7) kararında iş amaçlı tek telefon kullanıldığının belirtilmesine karşın gsm hattının mevcut mobil cihazdan çıkarılarak boş olan cihaza takılması ve inceleme ekibine teslim edilmesi nedeniyle incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına karar verildi.

P&G(8) kararında Whatsapp yazışmalarının silinmesi ve birçok Whatsapp yazışma grubunun terk edilmesi, incelemede elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırıldığı ve engellendiği şeklinde değerlendirildi.

Unmaş(9) kararında Whatsapp yazışmalarının silindiğinde, silinen yazışmalara he ne kadar adli bilişim cihazı vasıtasıyla ulaşılsa da silme işlemenin yerinde incelemeyi engellediği ve zorlaştırdığına karar verildi.

Groupe SEB(10) kararında ise inceleme sırasında şirketin eski genel müdürünün Fransa’da Groupe SEB Senior Vice President Eurasia pozisyonunda çalıştığının öğrenilmesi sonrasında e-posta kutusuna erişim talebinde bulunulmasına karşın, posta kutusundaki veriler GDPR kapsamında olduğundan erişim talebi şirket tarafından olumlu karşılanmadı. Kararda, posta kutusuna erişim talep edilen kişinin pozisyonunun teşebbüsle ilgili olduğu bu nedenle kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği belirtildi. Her ne kadar ertesi gün e-posta kutusuna uzaktan erişim için davet yapılması sonrasında inceleme yapılsa da yerinde incelemenin engellendiğine karar verildi. Kurul kararına karşı açılan davada idare mahkemesi yerinde inceleme yapma yetkisi, doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleştirilmesi gereken bir uygulama olarak tanımladı. Sonradan yapılan incelemeler ile o andaki bilgi ve belgelere ulaşılamayacağından, gecikerek veya belgelerin ortadan kaldırılmasının ardından yapılan bir yerinde incelemenin Kanunla hedeflenen faydayı sağlamayacağı ve Kanunun ilgili maddelerinin ihlâli olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verildi. Karara karşı istinaf kanun yoluna başvuran şirketin istinaf başvurusunun da reddine karar verildi.

Yerinde inceleme kapsamında kopyalanan veriler, avukat-müvekkil gizliliği ilkesinden yararlanır mı?

Avukat müvekkil gizliliği her ne kadar Kanun ve ikincil mevzuatta düzenlenmemiş olsa da, Kılavuz’da yerinde inceleme sırasında kopyalanan verilerin, avukat-müvekkil gizliliği ilkesi kapsamında korumadan yararlanacağı belirtilir. Bu kapsamda; müvekkil ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında yapılan ve müvekkilin savunma hakkını kullanması amacına yönelik yapılan yazışmalar, gizlilik kapsamında korunmadan yararlanır. Kılavuz’un yayım tarihinden önceki Kurul kararlarında da aynı yönde değerlendirmeler yer alır.

Dow Türkiye(11) kararında Kurul tarafından savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmaların ön araştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanmayacağı belirtilir.

DSM Grup (Trendyol)(12) kararında Kurul, bağımsız avukat ile savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışma niteliği taşımaması nedeniyle, avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesi kapsamında olmadığına karar verdi.

Huawei(13) kararında da Kurul tarafından e-posta yazışmalarının teşebbüs hukuk müşaviri ile teşebbüs yetkilileri arasında yapıldığı, e-postanın (cc) bölümünde bağımsız avukatın ismi yer almakla birlikte kendisinin herhangi bir beyanı veya kendisine yapılan bir beyan bulunmadığı gerekçeleriyle avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesi kapsamında olmadığına karar verildi. 

Yaptırımlar
Yerinde incelemenin engellenmesi, zorlaştırılması, yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmesi Kanun’un 16 ve 17. maddeleri uyarınca idari para cezasına tabidir. Bu durumda verilecek idari para cezası karar tarihinden önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirinin binde beşi oranında uygulanır. İncelemenin engellenmesi veya böyle bir ihtimalin bulunması halinde, inceleme, sulh ceza hâkimi kararıyla yapılır. İncelemenin hâkim kararı ile yapılması, incelemeyi engelleyen teşebbüs hakkında para cezası uygulanmasına engel değildir.

Sonuç
Yerinde incelemenin başladığı andan itibaren herhangi bir verinin silinmemesi gerektiği, silinmesi durumunda bunun tespit edilebileceği gerek şirket yetkililikleri gerekse çalışanları tarafından dikkatle benimsenmelidir. Yukarıda belirtilen kararlar gereğince de Kurul’un incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılmasına ilişkin katı yaklaşımı açıkça gözlemlendiğinden, yaptırımları ağır mali sonuçlara yol açabilecek ihlallere sebebiyet verilmemesine özen gösterilmelidir.

____________

1.Rekabet Başuzmanı, Rekabet Uzmanı ve Rekabet Uzman Yardımcıları “Meslek Personeli” sıfat ve yetkisini taşır.
2. Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimlerdir. <
3. 03.03.2022 Tarih ve 22-11/161-65 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
4. 27.05.2021 Tarih ve 21-27/354-174 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
5. 29.04.2021 Tarih ve 21-24/278-123 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
6. 27.05.2021 Tarih ve 21-27/354-173 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
7. 06.10.2022 Tarih ve 22-45/659-283 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
8. 08.07.2021 Tarih ve 21-34/452-227 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
9. 20.05.2021 Tarih ve 21-26/327-152 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
10.09.01.2020 Tarih ve 20-03/31-14 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
11. 02.12.2015 Tarih ve 15-42/690-259 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
12. 29.04.2021 Tarih ve 21-24/287-130 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
13. 14.11.2019 tarih ve 19-40/670-288 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı